Pedreiro portador de degeneração dos discos intervertebral e lombar com radiculopatia tem direito a aposentadoria por invalidez 2022

RECURSO INOMINADO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SENTENÇA IMPROCEDENTE. QUALIDADE DE SEGURADO AO INÍCIO DA INCAPACIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. SENTENÇA REFORMADA.

Trata-se de recurso interposto pelo autor em face de sentença que julgou improcedente pedido de concessão/restabelecimento de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

Assim, para a concessão do benefício faz-se necessária a demonstração de incapacidade provisória por mais de 15 dias para o seu trabalho ou para sua atividade habitual, pois o auxílio-doença presume a incapacidade e a suscetibilidade de recuperação. Imprescindível, portanto, a comprovação de incapacidade para o trabalho ou para atividade habitual (arts. 59 e 60 da Lei n.º 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 42 da mesma Lei). Exige-se, portanto, a comprovação da incapacidade para o trabalho e a impossibilidade de reabilitação.

No caso dos autos, a perícia médica (anexos 13 e 14) evidencia que o autor (65 anos - pedreiro) é portador de “CID M 51.3 - outra degeneração específica do disco intervertebral CID M51.1 - Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia” e apresenta incapacidade total e permanente.

Não obstante as conclusões periciais no sentido de que a incapacidade ocorreu somente em 26/04/2018, observa-se que há elementos nos autos que indicam a existência de incapacidade em janeiro de 2017.

Quanto ao ponto, cumpre destacar que o próprio perito judicial informou que, em janeiro/2017, o autor sofreu fratura da clavícula direita e punho esquerdo, com necessidade de intervenção cirúrgica (anexo 13, p. 02), o que pode ser confirmado pelo documento de anexo 10, p. 08.

Assim, considerando a fratura em janeiro de 2017, a intervenção cirúrgica, o tempo mínimo de recuperação da fratura/cirurgia, assim como o histórico de incapacidade decorrente dos transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais descrito nos documentos de anexos 09 e 10, é razoável concluir que o autor está incapacitado para o exercício de suas atividades laborais desde, pelo menos, janeiro de 2017.

Por sua vez, observa-se que o demandante recebeu benefício de auxílio-doença no período de 29/11/2014 a 20/04/2015, de forma que manteve a qualidade de segurado até 15/06/2017, em razão da prorrogação de 24 (vinte e quatro meses), constante no § 1, do art. 15, da Lei nº 8.213/91.

É de se concluir, portanto, que, na data da incapacidade ocorrida em janeiro de 2017, o autor ainda mantinha a qualidade de segurado.

Por fim, o perito foi claro ao afirmar que se trata de um caso de incapacidade total e permanente, de forma que o autor faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto à data do início do benefício, levando em conta que a incapacidade foi comprovada após a cessação do benefício anterior, e ausente requerimento administrativo contemporâneo, entendo que a concessão do benefício deve ter por DIB a data da citação do INSS.

No que se refere à aplicação dos índices de juros e correção monetária, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4357 e 4425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1-F da Lei n. 9494/97, na redação dada pela Lei n. 11.960/09, apenas em relação à correção monetária, mas não em relação aos juros, que permaneceu o simples no mesmo percentual aplicado nas cadernetas de poupança.

Recentemente, no julgamento do RE 870947, em sede de repercussão geral, o STF consolidou o entendimento de que, nas relações jurídicas de caráter não-tributário, deve ser aplicado o IPCA-E como índice de atualização monetária e juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança. A Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º F da Lei nº. 9.494/95, com a redação dada pela Lei nº. 11.960/09, no que concerne à atualização monetária do débito judicial por considerar que a remuneração oficial da caderneta de poupança (TR) não reflete a real variação de preços da economia. Confiram-se as teses firmadas no julgado:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art 1º-F-F da Lei n 9.494 94/97 com a redação dada pela Lei n 11.960 60/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017, Publicação DJE 20/11/2017.

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 1-F, da Lei n. 9494/97, na redação dada pela Lei n. 11.960/09, tão somente no que concerne índice de atualização monetária, o débito judicial deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde quando devido, e acrescido de juros no mesmo percentual aplicado nas cadernetas de poupança desde a citação.

A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 9/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora para determinar que o INSS conceda o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB na data da citação.

Considerando que o julgamento de procedência proferido por esta Turma Recursal aponta para a probabilidade do direito autoral e que a natureza alimentar da prestação implica o reconhecimento do perigo de dano em caso de não implantação do benefício, há de se reconhecer preenchidos os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.

Assim, DETERMINO a imediata concessão do benefício, em favor da parte autora, com implantação no mês de maio/2022 (DIP), no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da intimação desta decisão, sob pena de fixação de multa diária pelo descumprimento da obrigação.

Têm-se por expressamente prequestionadas todas as questões constitucionais suscitadas, uma vez que, para fins de prequestionamento, é desnecessária a indicação expressa de artigos e parágrafos da Constituição Federal, afigurando-se suficiente sejam as regras neles contidas o fundamento do decisum ou o objeto da discussão, como no caso ora sob exame (AI 522624 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 6.10.2006).

Sem condenação honorária.

É como voto

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Ceará, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator, que passa a integrar esta decisão.

Além do signatário, participaram do julgamento os Exmos. Srs. Juízes Federais Nagibe de Melo Jorge Neto e André Dias Fernandes.

Fortaleza, data da sessão.

JÚLIO RODRIGUES COELHO NETO

Juiz Federal – 3ª Turma – 2ª Relatoria

Fonte: 0512005-67.2020.4.05.8100 T